Qu’est-ce qu’une source juridique ?

Sources historiques et sources du droit

Il convient de préciser le thème de ce chapitre. Lorsque nous parlons de « source », nous utilisons un mot qui a un sens pour les juristes, mais un autre sens pour les historiens. En effet, une source historique est un témoignage du passé qui permet à l’historien de le reconstituer. De nombreuses sources historiques sont écrites : il s’agit de documents écrits sur papier, papyrus ou parchemin, d’écrits épigraphiques sur pierre ou sur bronze, de textes littéraires contenant des informations sur les sociétés et les mentalités du passé, et d’écrits de la vie privée, tels que des journaux intimes et des lettres. Outre les écrits, les œuvres d’art et d’artisanat, les bâtiments de toutes sortes qui ont laissé des traces des civilisations et des cultures passées sur les territoires sont également des sources de connaissance de l’histoire.

Dans le langage juridique, en revanche, une source est un texte qui a force de loi ou qui permet de connaître une norme juridique en vigueur. Malgré les différents sens donnés au même mot, l’approche du juriste et celle de l’historien sur les sources ont de nombreux points communs.

Tout d’abord, de nombreux écrits que l’historien lit pour connaître le passé ont été produits pour servir l’activité juridique. En effet, dans les archives qui conservent des documents historiques, on trouve presque exclusivement des actes, notices, pancartes et registres qui avaient une fonction juridique. Ils contiennent des normes juridiques : il s’agit de normes émises par les pouvoirs législatifs du passé, depuis les assemblées villageoises jusqu’aux souverains des royaumes nationaux et aux empereurs, et depuis les plus petites institutions ecclésiastiques jusqu’aux conciles œcuméniques et à la chancellerie pontificale. Ils contiennent également de nombreux actes de gouvernement, émis par les autorités centrales et locales qui avaient le pouvoir d’administrer des espaces laïques et ecclésiastiques en étroite articulation. Ces actes étaient appelés « administratifs » au XIX^e siècle. Les archives contiennent également les écrits produits dans le cadre de l’exercice de la justice : procès, témoignages, écrits joints par les parties, jugements, appels, etc. Il y a aussi les documents rédigés pour conclure des contrats, des donations, des testaments et bien d’autres types de dispositions par lesquelles les particuliers font circuler leurs biens et leurs droits.

Ces « sources » que l’historien étudie pour connaître les sociétés du passé ont donc été écrites pour entrer dans le circuit du droit : pour « dire » la loi en tant que législateur, administrateur, juge ou simple sujet ou administré. Non seulement ces documents ont été rédigés pour produire un effet juridique, mais ils ont également été conservés, parfois pendant plusieurs siècles, parce que leur fonction juridique dépassait l’unité de temps chronologique dans laquelle ils ont été produits : une norme juridique reste en vigueur jusqu’à ce qu’elle soit abrogée par une norme ultérieure ; un contrat ou une disposition de volonté privée produit des effets permanents parce qu’il consolide une chose ou un droit dans un sujet qui l’acquiert. Ainsi, une personne qui reçoit des dons ou acquiert des biens paie un notaire pour qu’il atteste de l’authenticité de l’acte et le conserve pour prouver son droit. Les archives des autorités laïques, des institutions ecclésiastiques et des notaires ont ensuite été acquises par les archives des États modernes, principalement entre le XIX^e et le XX^e siècle. Ainsi, les archives à partir desquelles les historiens effectuent leurs recherches contiennent presque exclusivement des documents qui ont été produits pour remplir une fonction juridique, c’est-à-dire une fonction établie et réglementée par des normes juridiques.

D’autres sources écrites d’une importance fondamentale pour la recherche historique ne se trouvent pas dans les archives, mais plutôt dans les bibliothèques. Il s’agit en effet d’œuvres que l’on peut définir comme « littéraires » en donnant à ce mot un sens très large, comme cela a été fait dans les grandes histoires de la littérature du XVIII^e siècle. La littérature, pour la culture des Lumières, n’est pas seulement l’œuvre de fiction en prose ou en poésie, mais toute forme de production textuelle sous forme de livre destiné à circuler d’abord sous forme manuscrite, puis sous forme imprimée. On abordera dans un instant ce que l’on entend par « littérature juridique médiévale ».

Les historiens ne trouvent pas seulement leurs sources dans les archives et les bibliothèques. Les archéologues les trouvent dans les matériaux produits par les cultures passées, les historiens de l’art dans les peintures, les sculptures, l’architecture. Ces sources matérielles ont également une signification juridique, car les bâtiments, les ustensiles, les œuvres d’art ont eu leur histoire juridique : ils ont été produits par l’exercice de droits, ils ont été qualifiés juridiquement et ils ont pris certaines formes pour refléter les institutions juridiques des sociétés qui les ont vus naître. Cependant, ce livre ne traite pas de ces sources: on se limitera à la présentation des documents écrits.

La littérature juridique

Commençons donc par la littérature juridique. Comme nous l’avons dit, la production d’œuvres concernant le droit constitue une forme de littérature. Par souci de clarté, excluons de ce que nous appelons « littérature » les textes législatifs édictés par les législateurs, et incluons plutôt les diverses formes d’écrits commentant les recueils normatifs. Nous incluons également les ouvrages qui traitent de manière systématique d’une partie du droit, voire de l’ensemble du droit romain ou du droit canonique. Ces ouvrages peuvent s’adresser à des étudiants en formation ou à des professionnels. D’autres ouvrages s’adressent principalement aux praticiens du droit : juges, notaires, avocats.

Même si des précédents peuvent être identifiés, la production de cet ensemble d’écrits a été très intense à partir du XII^e siècle, lorsque s’est répandue en Europe la méthode scolastique. Cette dernière tendait à former des théologiens et des juristes par l’étude de quelques grands textes faisant autorité, considérés comme porteurs de l’autorité législative (pour le droit civil et le droit canonique), ou de l’autorité sacrée (la Bible), ou de l’autorité des grands maîtres (les œuvres d’Aristote). La diffusion des écoles formées au contact de ces textes a été très rapide : en ce qui concerne le droit, elle a commencé avec la reconstruction des volumes de la compilation de Justinien, qui, dans la première moitié du XII^e siècle, a commencé à circuler sous une forme complète, bien qu’avec une structure quelque peu différente de la structure originale du VI^e siècle. La version médiévale du Corpus Iuris Civilis de Justinien a immédiatement joué le rôle d’une compilation faisant autorité, car elle était composée dans son intégralité de textes promulgués avec force de loi. Même le Digeste, qui rassemble des fragments d’œuvres de juristes, que les Romains appelaient iura et non pas leges, avait pourtant été officiellement promulgué par Justinien en 533, et ces fragments avaient donc pris force de loi.

Lorsque l’énorme corpus de textes juridiques de Justinien est redevenu pleinement disponible, la forme de savoir scolastique qui constitue la doctrine juridique médiévale s’est rapidement développée. Ce savoir a rapidement produit un nombre croissant de textes. D’abord, des œuvres rédigées par des intellectuels qui enseignent le droit dans des écoles de différents niveaux. Mais presque en même temps, la rédaction de ces écrits devient aussi l’apanage de professionnels de la science juridique (notaires, juges, avocats, conseillers curiaux, etc.) qui, bien que n’enseignant pas à l’université, faisaient du droit leur métier. Dans certains cas, surtout au Nord des Alpes, même des ecclésiastiques ayant une formation littéraire et théologique ont écrit des textes de droit pour des lecteurs capables de les lire, bien qu’il ne s’agissait pas seulement de juristes.

L’émergence de cette littérature juridique est un processus historique de première ampleur. C’est un phénomène qui ne concerne pas seulement l’histoire du droit, même s’il a été surtout étudié par les historiens du droit jusqu’à présent. Il constitue l’un des facteurs majeurs d’une transformation relativement rapide de la société européenne qui a produit un nouvel ordre politico-social entre les XII^e et XIII^e siècles. La production de cette littérature juridique, qui a suivi la recomposition des Libri legales de Justinien, a eu pour effet de créer une mutation d’ordre social, que nous pouvons expliquer en nous référant à ce que Brian Stock a appelé une « communauté textuelle ». Une multiplicité de textes différents les uns des autres, mais unis par l’utilisation de systèmes communs de citation et de raisonnement, sont produits par et accessibles à des personnes partageant une éducation de base et des connaissances techniques indispensables pour accéder à cette littérature (Stock, 1983). L’avènement de cette communauté textuelle a eu le pouvoir de créer une classe d’auteurs et de lecteurs unis par leur capacité à écrire et à lire des textes techniquement complexes et uniquement accessibles à ceux qui ont reçu une éducation scolaire de base. Ces textes ont également une fonction performative qui va au-delà de la simple lecture : ils sont en effet indispensables pour exercer avec succès une série de métiers liés à l’exercice du droit (avocats, juges, notaires, conseillers des cours souveraines, etc.) qui émergent à partir du XII^e siècle : la connaissance des textes devient un fondement de leur art oratoire (Brundage, 2008). Ces fonctions professionnelles laïques s’accompagnent d’un nombre encore plus important d’activités requises par l’ordre ecclésiastique qui, dès le début du XII^e siècle, a de plus en plus besoin de compétences juridiques pour fonctionner.

L’étude de la littérature juridique médiévale a fait l’objet d’études par les spécialistes de l’histoire du droit de différentes manières, à commencer par l’ouvrage fondateur de Friedrich Carl von Savigny, Histoire du droit romain au Moyen Âge (voir bibliographie pour les éditions), imité ensuite pour le droit canonique par Schulte (1875-1880), et pour les ouvrages de nature pratique par Stintzing (1867). Cette vague allemande d’études sur les œuvres juridiques est partie du principe que l’activité littéraire des juristes médiévaux visait à comprendre les sources (au sens juridique) du droit romain et du droit canonique. Par conséquent, ces histoires littéraires étaient toutes basées sur les auteurs et leurs œuvres, sans s’intéresser aux lecteurs, à la circulation et à la modification des textes. Elles se sont concentrées sur les auteurs, pensant qu’ils n’étaient intéressés que par la « compréhension » des textes, par la compréhension de ce qu’ils voulaient dire : en particulier, les textes de droit romain, qui contenaient un trésor de sagesse attendant d’être révélé au monde. Ainsi, la littérature juridique est perçue comme un effort collectif d’intellectuels à la recherche d’un contenu normatif qui se révèle peu à peu, œuvre par œuvre, en commençant par les premiers glossateurs, en continuant par les commentateurs et en aboutissant aux juristes humanistes du début de l’époque moderne.

Une telle vision intellectuelle des œuvres des juristes médiévaux a conduit à un certain isolement des historiens de la littérature juridique, ainsi qu’à l’idée que le droit de la pratique était une chose très différente des doctrines des juristes. Par conséquent, pendant près d’un siècle, les historiens du droit ont considéré la littérature juridique comme totalement distincte de la législation et de la pratique : les œuvres des juristes étaient vues comme les aboutissements d’une science abstraite, détachée de la réalité, tandis que les lois et les pratiques exprimaient l’évolution des droits des nations.

Après la catastrophe des nationalismes européens, qui a commencé avec la Première Guerre mondiale et s’est précipitée avec les totalitarismes et la Seconde Guerre mondiale, la culture européenne a commencé à mettre l’accent sur la valeur unificatrice de la littérature juridique européenne, qui au Moyen Âge avait unifié les différents contextes locaux et nationaux. Les historiens du droit ont donc accordé une importance croissante à l’histoire des doctrines juridiques, parce qu’au Moyen Âge, ces doctrines constituaient précisément le ius commune de l’Occident. C’est ainsi qu’en Europe et aussi en Amérique, depuis 1960 environ, on assiste à une importante vague d’études sur le ius commune, présenté comme le grand ancêtre de l’unité juridique occidentale, au-delà des différences nationales. Et comme le ius commune était avant tout une expérience intellectuelle, un « fait spirituel » (Calasso, 1951), cela a conduit à de nouvelles études sur les œuvres des juristes qui ont écrit dans les derniers siècles du Moyen Âge, avant la nationalisation des cultures juridiques qui a commencé à l’époque moderne et s’est intensifiée à l’âge des nations et du nationalisme.

Cependant, même ces études du XX^e siècle ont conservé l’approche du siècle précédent, qui considérait l’œuvre littéraire comme la création d’un auteur. Dans les mêmes années, la critique littéraire a exploré de nouvelles façons de concevoir l’œuvre littéraire, en mettant l’accent sur le contexte social dans lequel elle s’inscrit, sur l’usage politique ou idéologique qui en est fait et sur le public auquel elle s’adresse. Sur la base de ces études, Brian Stock a proposé en 1983 sa vision de « communauté textuelle ». Cette proposition a été reprise avec succès par la critique littéraire anglophone (Green, 2009) et par la médiévistique française (Chastang, 2008). À quelques exceptions près et très récentes (McSweeney, 2019), les historiens du droit sont en revanche passés à côté d’une telle notion. Ils ont préféré continuer de considérer l’ensemble des textes de droit comme des œuvres propres à leurs auteurs.

Genres d’ouvrages juridiques et communautés textuelles

Essayons de renouveler la perspective traditionnelle avec laquelle nous abordons les textes de la doctrine du ius commune. La fonction historique d’une œuvre juridique médiévale peut être comprise en considérant tout d’abord le contexte dans lequel son auteur l’a composée : il peut s’agir d’une œuvre scolastique, et dans ce cas nous devons considérer les caractéristiques de l’école dans laquelle elle a été écrite. Prenons le premier siècle de production des œuvres de la scolastique juridique : un siècle qui s’étend grosso modo de 1135 à 1235. À cette époque, les écoles qui composaient l’université de Bologne exigeaient des textes très approfondis, des commentaires sous forme de gloses plus ou moins liées entre elles, jusqu’à composer les grands apparats consolidés sur tous les livres de Justinien, sur le Décret de Gratien et sur les compilations qui rassemblent les décrétales.

Les petites écoles, en revanche, promettaient un enseignement moins analytique. Les maîtres qui y enseignaient rédigeaient volontiers des ouvrages de synthèse, appelés summae. Ces écoles ont vu le jour en de nombreux endroits ; il est probable que tous ces centres n’ont pas survécu, car certains n’ont fonctionné que quelques années. Nous savons avec certitude qu’il y en a eu dans le Centre-Nord de l’Italie, dans le Sud de la France, en Angleterre, dans la région du Rhin. Il y avait également des écoles de droit à Paris, le grand centre de la culture théologique. Le droit était enfin enseigné dans de nombreuses écoles ecclésiastiques en complément de la formation théologique.

Dans beaucoup de ces centres, l’objectif était de former un personnel d’experts en droit, nécessaire au fonctionnement des tribunaux, mais aussi à la gestion des affaires des cours ecclésiastiques, royales et des autres pouvoirs locaux. C’est pourquoi les juristes ont composé des ouvrages illustrant le fonctionnement du processus, des recueils d’exemples adressés aux avocats et aux juges, des listes de thèmes dans lesquelles étaient proposées des citations du droit canonique et du droit civil sélectionnées pour être utilisées dans les professions juridiques.

Le contexte politique dans lequel évoluaient les auteurs a influencé leurs choix. Voici un exemple. Vers 1180, la commune de Modène décide de financer une école de droit dans la ville en recrutant Pillius de Medicina, alors jeune maître de Bologne. À cette époque, la classe dominante de la ville est composé de laïcs d’extraction bourgeoise qui se sont enrichis grâce au commerce et à l’industrie manufacturière. Ces laïcs possédaient des biens immobiliers, des maisons et des terres, grâce aux concessions faites par trois grands institutions ecclésiastiques (la cathédrale, siège de l’évêque, et les monastères de Saint-Pierre et de Sainte-Euphémie) qui possédaient presque tous les biens de la ville et ses environs (Conte, 2018). Le juriste Pillius décide donc d’enseigner dans la ville non seulement sur la base des textes de droit romain et de droit canonique, comme cela se faisait à Bologne, d’où il était originaire, mais aussi de proposer une interprétation d’un texte de droit féodal, les Libri feudorum. Il compose un apparatus de gloses pour interpréter ce texte, en utilisant de nombreuses citations du droit romain, puis résume son interprétation dans une summa, qui peut être transcrite en quelques feuilles de parchemin et peut donc circuler plus largement. Dans ces ouvrages, il formule une doctrine appelée à un grand et durable succès : la distinction entre dominium directum et dominium utile. Pour ce faire, il applique le vocabulaire de la propriété romaine aux concessions féodales. Les concessions de nature féodale avaient été rendues très stables par une série de normes juridiques : certaines étaient formellement émises par les empereurs et les souverains nationaux ou par les institutions communales ; d’autres étaient des pratiques observées par les tribunaux, que l’on appelait coutumes (consuetudines). Ces règles accordaient au concessionnaire une série de prérogatives typiques du dominium romain, comme le droit de disposer librement de la terre donnée en beneficium, que ce soit entre personnes vivantes (vente, bail, concession en fief) ou par disposition testamentaire ou héritage ab intestat ; elles permettaient également au vassal concessionnaire du beneficium d’exercer la rei vindicatio, c’est-à-dire l’action romaine prévue pour revendiquer la propriété devant les tribunaux.

Compte tenu de ces caractéristiques, Pillius a proposé de définir le droit du concessionnaire comme une forme de dominium, et non comme une concession. Comme le concédant, le seigneur féodal, propriétaire de la terre, avait certainement aussi le dominium sur les mêmes choses, il qualifiait son droit de dominium directum, tandis qu’il appelait le droit des concessionnaires dominium utile. Pour comprendre le contexte d’émergence de cette nouvelle doctrine, il faut tenir compte du fait que dans les mêmes années, en 1182 pour être précis, la municipalité de Modène avait émis un statut dans lequel elle consolidait les droits des concessionnaires féodaux, justement cette nouvelle classe dominante qui avait pris le pouvoir économique et politique sur la ville. Cela leur permettait de disposer très largement des biens détenus en concession : les institutions ecclésiastiques, c’est-à-dire les seigneurs concédants, ne pouvaient pas augmenter la redevance de concession. Même si le concessionnaire ne la payait pas, ils ne pouvaient pas reprendre immédiatement les biens concédés: ils devaient attendre que le concessionnaire se décide à payer.

En formulant ainsi sa doctrine scolastique, Pillius configure un concept doctrinal qui reflète la situation économico-sociale dans laquelle se trouve Modène : il offre une qualification juridique à une situation qui a été déterminée comme un effet de la transformation économique et sociale. En effet, ces concessionnaires bourgeois pouvaient se qualifier comme domini, c’est-à-dire propriétaires (Conte, 2018).

Ce cas particulier d’imbrication entre des opérations juridiques apparemment abstraites et le contexte historique concret dans lequel elles s’inscrivent mérite une attention particulière, car le binôme dominium directum/dominium utile a connu une application extraordinairement large dans le temps et dans l’espace. Cependant, l’invention du dominium utile par Pillius est aussi un modèle pour comprendre la fonction d’une partie considérable de la littérature juridique. De nombreux genres littéraires pratiqués par les auteurs médiévaux n’étaient pas destinés à « comprendre » ou à « faire l’exégèse » des textes législatifs romains ou canoniques. Ces écrits, entre théorie et pratique, tendaient plutôt à mobiliser la force normative de ces textes pour l’appliquer à des situations historiquement concrètes.

Pillius lui-même, comme de nombreux autres auteurs travaillant dans des centres plus petits (mais aussi à Bologne), a ainsi compilé des recueils de quaestiones, c’est-à-dire des cas plus ou moins liés à la pratique réelle des tribunaux, suivis par les arguments en faveur des deux parties opposées dans l’affaire. En termes juridiques, ces deux parties étaient appelées demandeur et défendeur, car selon le droit romain, le procès commençait par l’action (actio) intentée par la personne qui s’estimait lésée dans ses droits. Le défendeur devait répondre à cette actio en essayant de démontrer son droit. Dans les quaestiones, les deux positions sont justifiées par un certain nombre de citations de normes contenues dans les recueils de droit romain et de droit canonique.

Les apparats de gloses, les summae, les ordines iudiciorum, les recueils de quaestiones et tous les autres genres de textes juridiques produits dans des contextes différents s’adressaient à un lectorat qui appartenait souvent à des contextes socio-économiques différents de ceux des auteurs. Les textes circulaient de multiples façons, étaient souvent reproduits en de nombreux exemplaires, atterrissaient dans des manuscrits contenant d’autres textes et subissaient très souvent des ajouts, des corrections, des remaniements de la part des lecteurs, qui étaient à leur tour auteurs de notes et d’ajouts. Ces éléments permettent d’identifier certains des contextes dans lesquels les lecteurs ont utilisé les textes.

Ainsi, l’ensemble des auteurs et des lecteurs, avec leurs contextes qui conditionnent l’acte d’écriture et l’acte de lecture, constituent des communautés textuelles. Si l’on considère l’ensemble des textes de la littérature juridique (très divers en son sein), on peut dire que la littérature juridique doctrinale qui rassemble les textes du ius commune constitue une grande communauté textuelle unie par certaines compétences indispensables à l’écriture et à la lecture des textes juridiques doctrinaux. Les auteurs et les lecteurs doivent connaître les grandes compilations du Corpus Iuris Civilis et du Corpus Iuris Canonici. Ils doivent être familiarisés avec le raisonnement dialectique nécessaire pour extraire de ces textes des arguments abstraits qui peuvent être appliqués à de nombreuses réalités. Ils sont également familiarisés avec la capacité d’utiliser les normes et les arguments pour leur activité professionnelle. Ce sont des juristes et conseillers des centres de pouvoir qui rédigent les textes juridiques au niveau local et administrent les biens et les pouvoirs publics en en disposant dans le cadre de normes générales partagées.

En d’autres termes, les professionnels du droit constituent les membres d’une communauté textuelle. Cette communauté se forme autour de la littérature juridique, c’est-à-dire l’ensemble des textes accessibles à une classe de rédacteurs et de lecteurs capables de produire et d’utiliser des textes utilisant un langage technique. La communauté textuelle des « juristes » est composée de rédacteurs et de lecteurs de différents niveaux, qui ont plus ou moins de compétences techniques, mais qui sont néanmoins capables de comprendre les textes juridiques. Ils sont clercs ou laïcs, selon les contextes dans lesquels ils opèrent, ils sont répartis sur un vaste territoire européen, ils se déplacent intensément et entretiennent des relations avec les institutions politiques. Ils conservent néanmoins une forte identité culturelle, représentée par le contenu commun de la littérature qu’ils utilisent.

Étant donné que la littérature juridique scolastique est née et s’est précisée au cours du siècle entre 1135 et 1235 environ, on peut dire que l’origine de la communauté textuelle des juristes est un événement qui se produit à une période historique spécifique et qui caractérise ensuite les sociétés de l’époque moderne et contemporaine pendant des siècles, jusqu’à aujourd’hui.

Le droit comme système d’abstractions

Les ouvrages que les nouveaux intellectuels du droit écrivent, lisent et utilisent dans leur profession se caractérisent par des références en langage technique à des normes juridiques nécessaires pour mobiliser la force normative des textes afin de formuler des principes généraux applicables à des cas concrets.

Ainsi, les textes qui circulent entre juristes ne visent pas à « comprendre » les normes juridiques, mais à les mobiliser pour constituer des concepts abstraits permettant de qualifier juridiquement les faits. Dans les ouvrages exégétiques, composés selon l’ordre des livres de Justinien, le Decretum ou les recueils de décrétales (apparats de gloses, summae et commentaria), les auteurs cherchent avant tout à préciser dans quels cas chaque norme peut être invoquée, et à relier la norme dont ils parlent aux autres qui peuvent être invoquées dans les mêmes cas.

Cela est évident si l’on observe les chaînes d’allégations dans l’apparatus des gloses, et si l’on consulte des ouvrages spécifiquement dialectiques comme la brocarda ou les recueils de quaestiones.

Les recueils d’allégations que l’on trouve dans toutes les œuvres de la littérature juridique jouent un rôle fondamental dans la construction des règles générales et des principes de droit. Ces principes sont présentés comme des abstractions, mais sont toujours fondés sur le texte contraignant des lois, rassemblées autour d’une question spécifique. Comme l’a fait remarquer Yan Thomas :

« Un travail interprétatif ne peut […] se comprendre ni même s’apercevoir qu’à la condition d’intégrer dans les questions posées et résolues par les docteurs et maîtres celles présentes dans les textes qu’ils commentent et dans ceux qu’ils citent à l’appui de leurs commentaires, sous la forme d’allégations réduites à un incipit. Si l’on se contentait de lire […] les formules explicites des interprétations elles-mêmes en perdant de vue la matière même de ce qui est interprété et la matière même de ce qui est allégué, comme si l’on avait affaire à une pensée autonome et indépendante de ses outils techniques, on ne saisirait qu’un seul niveau de texte, alors qu’il en existe au moins trois […]. Peuvent apparaître alors ces bouclages interprétatifs, ces constellations d’autorités qui constituent des tissus à la fois thématiques et casuistiques où prennent place, si l’on peut dire, des agglomérats d’institutions liées par des chaînes d’allégations » (Thomas, 2011).

La capacité à écrire et à lire de tels textes composés, dans leur complexité et avec leur richesse de références à des normes impératives, constitue la caractéristique qui fait des juristes une classe professionnelle dans toute l’Europe. Il s’agit tous d’intellectuels capables d’écrire, de lire, de comprendre et de mettre en pratique les « agglomérats d’institutions » construits par la littérature juridique en mobilisant la force des normes juridiques. Mais quels sont ces « agglomérats d’institutions » ? Nous en avons vu un exemple dans ce chapitre avec le dominium utile, mais il y en a d’autres dans ce livre au sujet du mandat (White) ou de l’ignorance (De Concilio), par exemple.

En introduisant la figure abstraite du dominium utile, Pillius de Medicina, juriste-auteur, avait esquissé une forme institutionnelle pour qualifier juridiquement la position des concessionnaires des fiefs. Il l’a fait en fonction du contexte politique dans lequel il se trouvait, mais la forme institutionnelle qu’il a proposée était fondée sur les normes du droit romain et du droit féodal. Confiée aux pages d’un texte qui fait partie du corpus de la littérature juridique, la nouvelle définition est entrée dans le patrimoine commun des juristes, qui l’ont utilisée très largement dans des contextes différents de celui qui avait vu naître la formule juridique. Le dominium utile coordonné avec le dominium directum du seigneur terrien concédant est devenu un schéma juridique universel, utilisé pendant des siècles en Europe et dans les territoires non européens colonisés à l’époque moderne.

Comme l’observe Attilio Stella, l’opération intellectuelle consistant à qualifier juridiquement la position des acteurs d’un rapport social ainsi que la nature de leur droit sur la propriété féodale ont également conditionné l’interprétation de l’historiographie moderne. La communauté des juristes utilisait les mêmes principes dans toute l’Europe, car ils partageaient la connaissance des mêmes textes. Certains historiens actuels ont souligné que les catégories juridiques ne reflètent pas fidèlement les situations très différentes des territoires européens, qui peuvent être détectées par des recherches approfondies dans les archives locales. Mais la diffusion européenne de la littérature juridique et l’enracinement social des juristes qui ont su lire et appliquer les principes contenus dans cette littérature constituent un phénomène historique aussi réel que les transactions économiques individuelles attestées par les documents. Ce phénomène implique des opérations du droit, qui consistent précisément à qualifier des faits singuliers en termes généraux et abstraits, afin de pouvoir les traiter avec des mécanismes juridiques. Si un vassal est dominus, et non simplement détenteur du fief, il peut le revendiquer en justice et accomplir tous les actes juridiques que la loi prévoit pour le propriétaire. De la qualification juridique d’un sujet, d’un bien ou d’un acte découlent des conséquences juridiques qui déterminent les pouvoirs, les devoirs, la validité et la nullité.

La fonction principale de la littérature juridique est donc de fournir aux juristes les outils pour qualifier les faits en termes abstraits afin de pouvoir leur associer les mécanismes prévus par le droit. Cette opération de qualification et d’abstraction montre toute sa concrète historicité si nous la relions à la fonction pratique remplie par les textes de la littérature juridique, comme catalyseurs d’une communauté textuelle. Reprenons notre exemple : qualifier le droit féodal de dominium utile permet au vassal d’activer les mêmes procédures judiciaires que celles prévues pour la protection des biens, consolidant le patrimoine familial et permettant la création d’une aristocratie solide.

Bien qu’elles aient été réalisées en reliant des concepts abstraits, les opérations juridiques effectuées par les juristes ont eu des effets très concrets sur la vie des gens : certains se sont enrichis, d’autres se sont appauvris ; certains ont été qualifiés de serfs, d’autres ont acquis la liberté ; certains pouvoirs se sont étendus au point de devenir despotiques, tandis que d’autres ont dû s’incliner devant les revendications de ceux qui invoquaient le droit pour limiter le despotisme des seigneurs.

Ainsi, les abstractions juridiques font pleinement partie de l’histoire concrète, parce qu’à partir des textes littéraires, elles débordent sur la vie pratique lorsque les membres de la communauté textuelle des juristes agissent dans le cadre de leur activité professionnelle. Ainsi, la littérature juridique fait partie intégrante des sources que tout historien doit savoir lire pour bien comprendre l’histoire sociale, économique et politique.

La législation des nouveaux pouvoirs

Cette transformation des mentalités, l’émergence d’une nouvelle classe sociale et la diffusion d’abstractions juridiques dans les communautés textuelles de juristes ont également provoqué un changement dans la production de nouveaux textes législatifs.

Il existe un lien entre la diffusion des doctrines véhiculées par la littérature juridique et la promulgation de nouvelles législations par les pouvoirs territoriaux en Europe. En effet, le problème théorique de la souveraineté a été traité dans de nombreux ouvrages issus des champs d’études civiliste (Conte-Menzinger, 2012 ; Storti, 2012) et canoniste (Mochi Onory, 1951). Les juristes ont mobilisé un grand nombre de normes pour aboutir à un principe qui confère une légitimité au pouvoir normatif des souverains territoriaux : « le roi qui ne reconnaît pas un supérieur féodal est empereur en son royaume » (rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator). Ils ont également formulé une théorie de la norme juridique, qui envisage sa validité sur la base de deux éléments, l’un subjectif et l’autre objectif : l’autorité légitime de celui qui la promulgue et son contenu rationnel visant le bien public.

Pour comprendre la grande vague législative qui déferle sur l’Europe entre les XII^e et XIII^e siècles, il faut considérer que parmi les rédacteurs des nouvelles lois et parmi les conseillers des souverains se trouvent de nombreux juristes, membres de cette communauté textuelle qui s’est entre-temps définitivement consolidée. Ici encore, donc, les doctrines ne restent pas entre les pages des livres. Elles animent l’activité professionnelle et politique des professionnels qui savent lire ces livres et elles encouragent et façonnent un phénomène historique de plus grande importance comme la création de systèmes législatifs souverains en Europe.

Ce livre propose quelques exemples de l’activité régulatrice des pouvoirs européens, qui s’est déroulée très largement en Europe. Il procède par exemple, car il est impossible de rendre compte de la grande variété des textes législatifs édictés au cours de ce que l’on a appelé le « Drang zur Kodifikation » (Gagner, 1960). Le lecteur trouvera trois exemples de législation promulguée par d’importants royaumes européens au XIII^e siècle : le royaume de France, le royaume de Sicile, le royaume de Castille, ainsi qu’un exemple de législation d’un royaume d’Europe centrale et orientale, la Pologne. Un chapitre spécifique traite de l’activité réglementaire des municipalités italiennes. Ces chapitres contiennent des considérations qui doivent être prises en compte lors de l’examen d’autres textes législatifs adoptés dans d’autres lieux et à d’autres époques. Le traitement le plus complet et le plus détaillé est celui proposé par Armin Wolf (Wolf, 1996).

Les sources du droit en pratique

Ces nouvelles législations constituent ce que les juristes appellent les « sources du système juridique ». Pour comprendre comment ce système a fonctionné dans l’histoire concrète, il est nécessaire de vérifier comment ces lois ont été appliquées dans la pratique quotidienne. Pour ce faire, il faut consulter les documents que les historiens appellent « sources historiques », qui sont en grande partie les mêmes que ceux que nous appelons « sources de la pratique juridique » dans le présent ouvrage.

Tous les écrits de nature diverse que nous rangeons dans la catégorie des « sources de la pratique juridique » sont rédigés par des auteurs qui font partie de la « communauté textuelle » des juristes. Dans une plus ou moins large mesure, il s’agit d’usagers des textes de la littérature juridique : ils sont capables d’identifier et de déchiffrer les citations des textes de ius commune et connaissent un certain nombre d’abstractions juridiques développées par la doctrine de manière plus ou moins détaillée. Ils connaissent les règles du procès romano-canonique et donc aussi la fonction de preuve attribuée aux documents. Lorsqu’ils agissent en tant que notaires, ces juristes prévoient l’utilisation possible des documents dans le cadre d’un procès, et les formulent donc de manière à ce qu’ils attestent des transactions économiques selon une qualification juridique précise et sans ambiguïté. Il en va de même lorsque les notaires attestent du déroulement des procès et des décisions de justice.

L’objectif principal du document est d’éviter que les transactions qu’il rapporte soient qualifiées juridiquement d’une manière différente de celle prévue, ce qui entraînerait l’invalidité juridique des actes rapportés. Cela signifie que certains éléments des documents ne reflètent pas exactement ce qui s’est passé, mais déforment la réalité pour faciliter la qualification juridique des actes. C’est le cas, par exemple, des témoignages recueillis lors des procès : très souvent, les mots figurant dans les documents ne sont pas ceux effectivement prononcés par les témoins, car le notaire tend à donner un sens juridique aux déclarations testimoniales en prévision de la discussion du procès, au cours de laquelle la défense tentera de qualifier les faits dans l’intérêt de l’accusé (dans les procès pénaux) ou du défendeur (dans les procès civils).

Ainsi, lorsque l’historien de la société médiévale utilise les sources archivistiques, il doit garder à l’esprit qu’elles reflètent la réalité, mais qu’elles la déforment quelque peu pour faciliter la qualification juridique. Cela signifie que les historiens des structures sociales et économiques qui enquêtent sur les archives historiques doivent nécessairement : 1) rentrer dans leurs logiques de production matérielle car elles donnent de précieuses indications sur la façon dont elles ont été pensées et utilisées ; 2) connaître la logique des abstractions juridiques, car les textes de la pratique ont été conçus par les scribes pour leur permettre la mise en œuvre de ces abstractions. Les documents conservés dans les archives ont été produits pour l’éventualité d’une remise en question des transactions économiques, des contrats, des donations, des déclarations de soumission et de tous les autres évènements qui produisent des changements dans les structures économiques et de pouvoir. Par conséquent, les descriptions de ces évènements que l’on trouve dans les documents ne visent pas à rapporter exactement la réalité des faits, mais à fournir la preuve de la perfection formelle des transactions juridiques effectuées.

Il en va de même pour une autre source très utilisée par les historiens du Moyen Âge : les écrits historiographiques (chroniques, annales, même gestae d’abbés, etc.) qui relatent les événements des rois, des empereurs, des institutions ecclésiastiques et des villes dotées d’une autonomie communale. Ces chroniques sont aussi des œuvres qui ont une fonction juridique, qui l’emporte souvent sur le souci de rapporter objectivement les événements. En effet, les chroniques contiennent toujours les événements qui ont produit des enrichissements ou des appauvrissements des institutions ecclésiastiques ou laïques dont l’histoire est racontée. On peut parfois établir un parallèle précis entre la rédaction d’une chronique et la composition d’un cartulaire, c’est-à-dire d’un recueil de copies de documents destinés à prouver la légitimité d’actes ayant produit des effets significatifs sur le patrimoine et les droits d’une entité. La chronique raconte de manière discursive les événements documentés par le cartulaire, de sorte qu’en cas de litige, on dispose à la fois d’un récit des événements et d’un ensemble bien ordonné de documents destinés à les prouver.

Conclusions

Il existe donc des sources proprement juridiques, telles que les œuvres de législation et l’ensemble de la littérature juridique, qui doivent être interprétées dans leur contexte historique pour être comprises. Il s’agit de textes qui réglementent certains contenus et qui restent en vigueur tant qu’ils ne sont pas explicitement abrogés. Les exemples de la législation des royaumes de Castille et de Sicile, mais aussi des règles promulguées par les rois de France et d’Angleterre, montrent que, dans certains cas, des textes normatifs restent en vigueur pendant des siècles. Ils s’appliquent dans des contextes historiques très différents de celui dans lequel ils ont été produits. Il en va de même pour les abstractions juridiques évoquées ci-dessus : pour comprendre leur genèse, il est toujours nécessaire de se référer au contexte spatio-temporel dans lequel elles ont été créées, mais une fois entrées dans le patrimoine culturel de la communauté textuelle des juristes, les mêmes abstractions sont appliquées dans des contextes complètement différents : à des siècles d’intervalle et dans des régions très éloignées de celles dans lesquelles elles ont été conçues à l’origine. Il y a ensuite des sources qui ne partagent pas ces caractéristiques, parce qu’elles ne sont pas des normes juridiques ni des textes qui établissent des abstractions de droit. Mais même ces documents de la pratique et ces écrits historiographiques ont une fonction qui est déterminée plus ou moins intensément par des exigences juridiques, ce que l’historien doit garder à l’esprit.