Les sources rhétoriques et dialectiques du droit médiéval

Les techniques d’argumentation et de dispute dans les écoles de droit

Les écoles médiévales ont créé toute une série de méthodes d’argumentation et de raisonnement juridique basées sur les disciplines de la rhétorique et de la dialectique. Ces deux disciplines faisaient partie de ce que l’on appelle les arts libéraux du Trivium, c’est-à-dire les artes sermocinales, ceux relatifs à la parole et qui dominaient l’enseignement scolaire de l’époque. Bien que la frontière entre ces deux arts se soit déplacée au cours de la période qui nous intéresse (Hohmann, 2000 ; Feteris, 2000), nous pouvons affirmer avec un certain degré de généralisation que la rhétorique se rapporte à l’utilisation de l’argumentation à des fins de persuasion, tandis que la dialectique utilise l’argumentation dans le cadre d’une forme de raisonnement plus rigoureuse et plus logique, dans le but de prouver et de démontrer la connaissance (Blair, 2012).

Dans cette optique, l’approche médiévale de la connaissance a été caractérisée, au moins à partir du IX^e siècle, dans les disciplines de la rhétorique et de la dialectique, par une centralité croissante de la dispute (ars disserendi) en tant qu’outil cognitif, et par la progression conséquente des techniques de la dispute et de l’argumentation. Sur cette base, les écoles médiévales des XI^e et XII^e siècles ont développé une méthode qualifiée de scolastique. Elle est devenue le principal moyen d’investigation dans tous les domaines de la connaissance humaine (Weijers, 2020) et, par conséquent, également pour l’exégèse des textes faisant autorité (Southern, 1995). La scolastique a également été adoptée par les écoles de droit, transformant profondément la culture juridique européenne et l’interprétation des sources du droit romain et du droit canonique (Giuliani, 1968). Cette méthode partait du principe que la vérité et la connaissance universelle ne pouvaient être atteintes que par la disputatio (Weijers, 2009), c’est-à-dire par la confrontation de positions contradictoires (oppositio contrariorum) et par leur résolution ultérieure (solutio contrariorum). Arrêtons-nous donc sur ces deux aspects.

Oppositio contrariorum

L’oppositio contrariorum consiste à opposer deux normes ou concepts contradictoires. Elle est au cœur de la méthode scolastique. Dans le domaine juridique, elle pouvait avoir deux objectifs différents. Le premier était l’obtention de la connaissance qui était permise par la résolution du cas douteux grâce aux outils de la dialectique et de la logique. Dans ce cas, l’oppositio était une voie d’accès à la formulation de la solutio. Dans les facultés de droit, l’utilisation de cette forme d’opposition avait donc une fonction herméneutique (comprendre les sources juridiques) et systématique (aplanir les contradictions internes). Elle était utilisée par le maître pour obtenir une harmonie à partir d’une dissonance (Kuttner, 1960). Cela apparaît clairement, par exemple, dans l’œuvre du précurseur du droit canonique médiéval, Gratianus-Gratien (fl. 1125-1140) : son Decretum (vers 1140), dont le nom officiel était Concordia discordantium canonum, était précisément fondé sur les techniques de la dispute et de l’opposition des contraires.

L’utilisation de l’oppositio contrariorum à des fins cognitives ne concernait pas seulement les écoles, mais aussi la pratique judiciaire. Le procès médiéval romano-canonique était en effet fondé sur une structure triadique dans laquelle le juge parvenait à la vérité judiciaire en évaluant les prétentions opposées du demandeur et du défendeur qui s’affrontaient dans un combat de positions juridiques : un véritable ars opponendi et respondendi (Giuliani, 1961). Cette approche dialectique de l’activité judiciaire a également eu une influence profonde sur la manière dont le droit était enseigné, conduisant à la naissance de genres littéraires tels que les quaestiones.

C’est précisément parce que le processus était fondé sur un modèle dialectique qu’il est arrivé que l’oppositio contrariorum dans les sources juridiques médiévales ne soit pas utilisée pour parvenir à la connaissance par la solutio. Elle était réalisée dans le seul but de fournir à la pratique du droit des outils permettant d’argumenter à la fois pour et contre un certain principe. Dans ces cas, l’ambiguïté de l’antinomie n’est donc pas construite pour être résolue, mais plutôt pour être exploitée. C’est le cas, par exemple, des premiers recueils de brocardica, qui sont dépourvus de solutiones contrariorum et s’adressent précisément aux juristes afin de leur fournir les éléments nécessaires à la réalisation de deux opérations : 1) qualifier juridiquement les faits discutés en justice, c’est-à-dire les rattacher à un cas juridique abstrait, afin d’identifier la règle applicable ; 2) mobiliser en conséquence les textes juridiques applicables afin d’étayer les raisons de l’une des deux parties (De Concilio, 2024).

Solutiones contrariorum

Lorsque l’utilisation de l’oppositio contrariorum visait la connaissance, elle était résolue par ce que l’on appelle la solutio. Cette dernière était également un instrument qui partageait les genres des écoles, juridiques et autres, comme les quaestiones et les collections de brocardica plus développées. Mais la solutio contrariorum était aussi un instrument à part entière (Weimar, 1994-1995). Elle a constitué l’un des moteurs de la jurisprudence du XII^e siècle (Kuttner, 1940). De telles solutions utilisées à des fins herméneutiques se trouvent déjà dans les plus anciennes gloses et annotations sur des passages contradictoires des sources juridiques, notamment du droit canonique, où l’antinomie est résolue par une approche dialectique. Plus tard, ces solutiones ont été organisées en recueils et diffusées parmi les premiers canonistes et occasionnellement parmi les légistes (Kuttner, 1937). Ce succès particulier des solutiones parmi les canonistes est largement attribuable à Gratien, qui a adopté la solutio contrariorum comme base méthodologique de son Decretum (Paciolla, 2008) et qui a été suivi par les auteurs des premières Summae canonistiques. Par conséquent, l’examen de la littérature juridique argumentative doit nécessairement prendre en compte cet outil, qui a été mis en œuvre aussi bien dans les genres littéraires conçus pour la dispute (Kuttner, 1982) que dans ceux destinés à l’exégèse et à la systématisation des textes.

Que signifie concrètement résoudre l’opposition entre deux normes contraires ? En général, cela n’implique pas du tout un choix de valeur entre les deux positions : la solutio ne proclame pas la validité d’une norme et l’invalidité de l’autre, mais cherche plutôt à les réconcilier. Il convient en effet de rappeler que le postulat fondamental auquel les juristes de l’époque se référaient était l’existence d’un système juridique cohérent et parfait en soi. Justinien lui-même, en promulguant le Digeste avec la Constitutio Tanta, avait établi un principe de non-contradiction des sources juridiques, garantissant que le droit romain ne contenait pas d’incohérences internes ne pouvant être résolues subtili animo. Fidèles à cette affirmation, les juristes de la renaissance juridique du XII^e siècle ont considéré le texte du Corpus Iuris Civilis (mais aussi celui des grandes compilations normatives de l’Église) comme correspondant à un idéal universel de vérité et de justice, et donc sacré, certain et immuable (Cortese, 1996 ; Bellomo, 2000). De là est né non seulement l’effort d’aplanir les antinomies au sein des ordres, mais aussi l’idée qu’aucune de ces contradictions ne pouvait être réelle mais seulement apparente (Kantorowicz, 1938). Les solutiones contrariorum procédaient donc sur la base d’une distinction logique : les deux normes opposées étaient considérées comme valables de façon abstraite pour un nombre indéfini d’hypothèses mais leur validité concrète était limitée à des cas particuliers. Cela distinguait ainsi, selon le schéma rhétorique de la distinctio, les domaines d’application de l’une et de l’autre qui ne se chevauchaient qu’en apparence. La solutio déclare donc que, dans une oppositio donnée, une certaine règle doit être préférée à une autre uniquement parce qu’elle se réfère à un certain cas spécifique. Les règles sont donc considérées comme n’étant pas réellement opposées mais simplement différentes (Weimar, 1967 et 1969) : « diversi sed non adversi » (Meyer, 2000). Nous pouvons prendre comme exemple le commentaire du canon Fugitivi (C.12 q.2 c.54) fait par Simon de Bisignano (fl. 1174-1179) dans la Summa au Decretum de Gratien. Ce canon admettait la possibilité de vendre les serfs appartenant à l’Église et qui persistaient à vouloir s’enfuir ¹ . En ce qui concerne son contraste apparent avec les normes du droit romain, et même avec un certain nombre de canons qui refusaient une telle faculté, Simon observe :

Et notez que les lois interdisent la vente d’esclaves fugitifs qui ne peuvent être retenus, et que les canons ne semblent pas l’autoriser. Solution : cela est prévu tant qu’ils sont en fuite. Il s’agit cependant d’un cas spécial pour les serfs de l’Église […] ² .

Il construit ainsi la solutio selon une distinction ratione materiae en termes de règle/exception ou général/particulier, sans nier la validité d’aucune des règles visées.

Les genres littéraires de nature argumentative

Ces deux techniques rhétorico-dialectiques de l’oppositio et de la solutio ont été appliquées par les juristes médiévaux aux instruments propres à l’enseignement du droit, tels que les gloses et les Summae, à travers une série de méthodes cognitives, persuasives et démonstratives typiques de la scolastique : distinctiones, quaestiones, argumenta. À leur tour, ces méthodes ont rapidement été rassemblées dans des ouvrages distincts qui ont commencé à circuler dans les facultés de droit, devenant ainsi de véritables genres littéraires. C’est à ces types de sources que nous consacrerons la suite de ce chapitre, en illustrant leurs principales caractéristiques, leur structure et leur forme dans les sources manuscrites.

Distinctiones

On a dit que la solutio contrariorum faisait un usage fréquent de la méthode de la distinctio. Cette dernière était un outil ductile d’approche de la connaissance, largement utilisé dans les écoles médiévales dans tous les domaines du savoir. Elle correspondait dans la logique scolastique au dispositif exégétique de la divisio (Otte, 1971), c’est-à-dire la subdivision d’un concept en parties logiques afin de spécifier ses différentes applications (Errera, 2003 ; Colli, 2005).

Les origines de la méthode de la distinctio remontent à l’Antiquité (Errera, 2007) ; au Moyen Âge, avant la redécouverte de la logique aristotélicienne au XII^e siècle, elle constituait l’outil conceptuel le plus puissant pour l’acquisition des connaissances (Errera, 2003 et 2007), représentant un véritable « passe-partout méthodologique » (Fried, 1997). Dans le domaine du droit, l’usage de la distinctio est né de l’influence des techniques des arts libéraux (Meyer, 2000) et se manifeste dès l’âge de Justinien puis, à l’époque médiévale, dans l’école lombarde de Pavie. Dans ce contexte, la distinctio consistait en un procédé de division et de subdivision des règles juridiques selon une logique binaire, en les classant hiérarchiquement du général au particulier et en soulignant leurs analogies et leurs différences. Cela mettait clairement en évidence les oppositions entre des règles contradictoires afin de résoudre les antinomies par la distinction logique entre le genre et l’espèce, en différenciant les différents domaines d’application.

Au XII^e siècle, les distinctiones sont devenues populaires parmi les juristes et les canonistes. Elles ont été utilisées pour réconcilier les textes juridiques et construire un système harmonisé de principes normatifs (Meyer, 2000 ; Errera, 2003 et 2007). La distinctio a donc d’abord été adoptée comme méthode dans les gloses marginales, déjà par Irnerius (fl. c. 1112-1125) lui-même (Kantorowicz, 1938). Elle a également été employée de manière extensive dans de nombreux autres genres littéraires juridiques : la structure même de la première partie du Decretum de Gratien est construite autour de la subdivision en distinctiones (Meyer, 2000). Cela a profondément influencé sa diffusion parmi les décrétistes jusqu’à en faire un véritable genre littéraire de recueils indépendants qui semblent avoir été particulièrement populaires dans les écoles anglo-normandes (Kuttner, 1937). On peut se faire une idée de cette popularité en examinant l’un des nombreux manuscrits qui rassemblent des groupes de diverses distinctiones, comme le ms. Bamberg, Staatsbibliothek, Can. 17 (P.I.11). L’usage et le fonctionnement des distinctiones apparaîtront plus clairement à l’aide d’un exemple, tiré d’un recueil d’arguments scolastiques produit dans les années 1170 et connu sous le nom de Perpendiculum (De Concilio, 2024) :

Il faut savoir que l’ignorance est soit une peine soit une faute ³ . L’ignorance qui est une faute nuit ; et à propos d’elle, il est dit : « Celui qui ignore sera ignoré » et « l’ignorance ne veut pas comprendre <ce qui est nécessaire> pour bien agir », et celle-ci n’excuse personne. L’ignorance qui est une peine excuse n’importe qui. L’ignorance en tant que peine se distingue selon qu’elle est de droit ou de fait. Celle qui est de droit se divise en ignorance du droit naturel, du droit civil, ou du droit canon. L’ignorance du droit naturel n’excuse aucun adulte. L’ignorance du droit civil excuse certaines personnes, comme les paysans, les soldats et les femmes. L’ignorance du droit canon n’excuse pas les clercs. L’ignorance des faits se divise en ignorance probable ⁴  et en ignorance grossière et insouciante. L’ignorance probable peut parfois excuser […]. Celle qui est crasse et supine ne s’excuse pas […] ⁵ .

Nous pouvons alors voir comment la distinctio procède selon une logique arborescente, descendant pour chaque subdivision en d’autres sous-catégories, ordonnant les conséquences juridiques des différents types d’ignorance du général au particulier (figure 1).

Cette arborescence logique des distinctiones était parfois aussi reproduite graphiquement, surtout dans les distinctiones canoniques en les organisant sous forme tabulaire, c’est-à-dire selon un tableau logique qui présentait les différentes subdivisions en termes graphiques, au moyen de diagrammes, selon une coutume commune à toutes les branches du savoir scolastique (Even-Ezra, 2021). Cette forme tabulaire se retrouve déjà dans les premières distinctiones contenues dans les gloses marginales (Seckel, 1911 ; Genzmer, 1934) et était très répandue chez les canonistes transalpins : voir par exemple les Distinctiones Oxonienses (après 1171), la Summa « Inperatorie maiestati » (c. 1175-8), la Summa « Boni a deo patre crediti » (avant 1179) ou la Summa in Decretum de Sicardus Cremonensis (c. 1155-1215), composée entre 1179 et 1181. Ce dernier exemple illustre à la fois cette présentation visuelle et l’omniprésence de la distinctio dans le raisonnement juridique contemporain (figure 2).

Dans d’autres cas où les éléments graphiques manquent, c’est l’énumération des parties de la division logique (selon un schéma commun aux écoles théologiques) qui permet de distinguer les distinctiones au premier coup d’œil. C’est le cas par exemple à la fin du XII^e siècle des distinctiones « Tria sunt consideranda in electione » (Elliot, 2013) et « Hec sunt que suadent » (De Concilio, 2024). Voici un extrait pour ces dernières :

Il y a cinq choses qui font qu’une personne est moins punie : l’évitement du scandale […] ; les caractéristiques de la personne […] ; la confession spontanée […] ; la compensation de quelque chose d’autre […] ; le respect de la dévotion […] ⁶ .

Un autre élément à prendre en compte est que les distinctiones canonistiques, contrairement aux distinctiones civilistes, ne visaient pas seulement à exposer les contradictions entre les textes juridiques. Elles cherchent aussi à les résoudre précisément selon le modèle de Gratien de concordia discordantium canonum. Par conséquent, les canonistes ont également intégré la méthode de la solutio contrariorum dans le genre des distinctiones alors que chez les civilistes, les deux instruments sont restés largement séparés (Meyer, 2000).

C’est la raison pour laquelle le genre de la distinctio s’est souvent hybridé avec d’autres genres dialectiques tels que les quaestiones et les brocardica. C’est le cas, par exemple, des Distinctiones decretorum de Ricardus Anglicus (1161-1242), composées à Paris vers 1200 et conçues comme un outil systématique pour l’étude du Decretum. Elles représentent peut-être la collection canonique la plus significative de ce genre (Silano, 1982). Ricardus dote chaque distinction de deux allégations, l’une pour et l’autre contre, selon le schéma brocardien (Kuttner, 1951). Des expériences de ce type peuvent également être observées dans le Speculum (ou Opusculum) iuris canonici de Pierre de Blois le Jeune (fl. 1170), composé vers 1180 : cet ouvrage est organisé en distinctiones accompagnées d’allégations pro-contra, dans lesquelles l’auteur traite de propositions juridiques qu’il définit tantôt generalia, tantôt regulae, tantôt quaestiones. Concentrons-nous sur ces autres genres.

Quaestiones

Le genre qui a transposé le schéma de l’oppositio et de la solutio contrariorum par excellence est celui des quaestiones. Tout d’abord, le mot même de quaestio indique à la fois une méthode et un genre littéraire, qui tous deux présupposent un quaerere : une question sur un problème à étudier. La définition de quaestio donnée par le lexicographe Papias (c. 1040-1060) est emblématique en ce sens : « examen, controverse, cause, discussion, demander pour interroger » (Papias, 1496) ⁷ . En tant que méthode, la quaestio est liée au problème de l’interprétation et constitue l’un des outils pédagogiques les plus populaires et les plus novateurs de l’époque, dont l’utilisation domine tous les domaines du savoir aux XII^e et XIII^e siècles (Bazàn et al., 1985). Il s’agit d’une méthode d’enseignement qui consiste à rassembler et à confronter des opinions divergentes autour d’un texte controversé dont l’opposition est résolue par la dialectique. En tant que genre littéraire, le mot quaestio regroupe en revanche différents types de textes produits dans les écoles contemporaines, tous caractérisés par l’utilisation de la méthode que nous venons d’examiner. Dans les facultés de droit, la question étudiée était la quaestio iuris, c’est-à-dire une affaire dans laquelle le doute ne portait pas sur les faits mais sur leur qualification juridique (Bellomo, 1982 ; Fransen, 1985a). À son tour, l’investigation de la quaestio iuris pouvait prendre deux formes différentes, correspondant à autant de genres littéraires, selon que la quaestio était destinée à montrer et à résoudre une antinomie abstraite (avec la loi pour objet) ou un litige juridique (avec un cas pour objet). Dans le premier cas, on parle de quaestiones legitimae, dans le second de quaestiones disputatae.

Quaestiones legitimae

Les civilistes appelaient legitimae les quaestiones qui portaient sur l’interprétation des lois antinomiques (leges) du Corpus Iuris Civilis ; chez les canonistes, les quaestiones de ce type étaient plutôt appelées quaestiones decretales. Elles visaient donc, à la différence des disputatae, à résoudre non pas des cas, mais des contradictions entre différentes normes abstraites : ayant donc une fonction non pas casuistique mais systématique, les quaestiones legitimae étaient utilisées pour l’enseignement théorique plutôt que pour la formation pratique du juriste (Kantorowicz, 1938). Pour cette raison, les quaestiones legitimae faisaient normalement partie intégrante de la leçon du maître, alors que les disputatae, comme nous le verrons, étaient le produit d’un exercice de classe (Fransen, 1985a). Ce genre trouve son origine dans la tradition rhétorique (Kantorowicz, 1938) et peut être rapproché de celui des solutiones contrariorum (Genzmer, 1934). En droit romain, les plus anciennes quaestiones legitimae comprennent les Enodationes quaestionum super Codice et les Quaestiones super Institutis, toutes deux attribuées au juriste Rogerius (c. 1110-1162), actif en Provence (Kantorowicz, 1938). En droit canonique, la même approche se retrouve, avant l’apparition des recueils de quaestiones decretales, à l’origine même de la discipline dans le Decretum de Gratien, dont la deuxième partie adopte précisément la forme de la questio pour résoudre les antinomies entre les canons.

Du point de vue formel, les quaestiones legitimae présentent parfois un aspect dialogique (comme celles de Placentinus, Rogerius et Pillius de Medicina). Elles adoptent en revanche souvent la structure du quare, sous forme de questions et de réponses introduites par ce pronom interrogatif (Genzmer, 1927 ; Schulz, 1953), ou même la forme casuistique de la quaestio disputata que nous examinerons plus loin. C’est par exemple le cas du Decretum, dont les questions, bien que ressemblant en apparence à des quaestiones disputatae, ont un contenu proche des legitimae, présentant des problèmes abstraits sous l’apparence de faits pratiques (Kuttner, 1940).

Pour en avoir une idée plus claire, nous pouvons présenter un exemple de quaestio legitima tiré des Enodationes de Rogerius. Considéré comme le père du genre, il organisait ses quaestiones comme un échange de questions et de réponses entre lui et la personnification de la jurisprudence. Par exemple, le juriste traite du contraste apparent entre C. 1.14.1 (selon lequel l’interprétation entre la loi et l’équité ne dépend que de l’empereur) ⁸  et C. 3.1.8 (qui affirme que la considération de l’équité doit toujours prévaloir sur la loi stricte) ⁹  (Kantorowicz, 1938) :

Je me demande donc : La première constitution de ce titre (C. 1.14.1), qui ordonne de recevoir l’interprétation faite uniquement par le prince, contredit-elle celle qui se trouve plus bas concernant les jugements, à savoir Placuit (C. 3.1.8) ? Car puisque celle-ci ordonne de préférer l’équité au droit strict en toutes choses, il semble qu’en l’absence de l’interprétation royale, il soit permis à chaque juge de découvrir une nouvelle équité et de juger selon elle, bien qu’elle soit en désaccord avec le droit strict, ce qui contredit clairement cela ¹⁰ .

L’antinomie est résolue, là encore, en la considérant comme seulement apparente, et en différenciant, selon la méthode de la distinctio, deux sens différents du concept d’« équité » dans les deux normes :

Jurisprudence. Pour ceux qui examinent attentivement l’ambiguïté de l’équité, la solution de cette question que tu proposes est facile. En effet, on appelle « équité » tantôt dans un sens strict et en opposition au droit écrit, et dans ce sens on ne désigne par « équité » que ce qui n’a pas encore été traduit en précepte et enchaîné dans les filets du droit. Comme il n’y a aucune contradiction apparente entre cette équité et le droit, les juges sont toujours tenus de prononcer selon la teneur du droit et sont interdits de rechercher une nouvelle équité, jusqu’à ce que le prince romain l’ait traduite en précepte par son interprétation, comme le dit la première loi de ce titre. On appelle aussi « équité » tantôt dans un sens large et en opposition au droit strict, et dans ce sens, « équité » désigne également un certain droit écrit, tel que tout ce qui a été introduit par raison d’équité contre la rigueur des termes du droit strict et régulier […]. Cette équité, qui n’est pas en soi brute mais est un droit écrit, tout en étant en contradiction similaire avec le droit écrit et strict, les juges sont tous tenus de l’investiguer attentivement et de la distinguer par leur propre interprétation de la rigueur du droit, et de juger selon elle, comme le dit cette loi sur les jugements ¹¹ .

Quaestiones disputatae

Alors que la quaestio legitima avait une fonction systématique et abstraite, la quaestio disputata était plutôt de nature casuistique, basée sur l’exposé des faits litigieux et leur qualification juridique. Ce genre apparaît également dans la sphère des outils pédagogiques : il s’agit d’un exercice de classe qui rend compte des discussions tenues dans les écoles certains jours de la semaine, visant à apprendre et à pratiquer la méthode du raisonnement juridique et de la dispute en droit. Le maître présentait un casus à ses élèves et ceux-ci, devant lui, devaient produire des argumenta pour et contre les solutions opposées au cas douteux, dans une sorte de litige fictif. À la fin, le maître donnait la solution à privilégier. Les plus anciennes quaestiones connues sont les quaestiones civiles débattues dans le deuxième quart du XII^e siècle à l’école bolonaise de Bulgarus (c. 1100-c. 1166), où le genre a peut-être vu le jour (Belloni, 1989). Cependant, les quaestiones disputatae ont rapidement été adoptées par les canonistes (Condorelli, 2002). Elles sont devenues extrêmement populaires, surtout en dehors de Bologne parmi les écoles transalpines (Gouron, 1992). Les quaestiones disputatae civilistes ont été largement étudiées et éditées par les historiens du droit (Kantorowicz, 1939 ; Belloni, 1989 ; Bellomo, 2008), tandis que les travaux de Gérard Fransen (Fransen, 2002) se sont concentrés sur les quaestiones disputatae de droit canon.

Quaestiones reportatae et redactae

A l’origine, les quaestiones disputatae étaient mises par écrit par un reportator, c’est-à-dire un étudiant qui notait la dispute dans ses notes. Elles ont donc été appelées par Kantorowicz quaestiones reportatae (Kantorowicz, 1938). La quaestio de Nicholas de Aquila des Quaestiones Londinenses, analysée par Sarah White, est un exemple de quaestio reportata.

Plus tard, les maîtres eux-mêmes ont commencé à rassembler leurs propres quaestiones : c’est le cas, par exemple, de la collection compilée par Pillius de Medicina (fl. 1175-c. 1210) entre 1186 et 1195 (Belloni, 1980) ; de telles collections ont été appelées quaestiones redactae.

Quaestiones de facto et ex facto emergentes

Les premières quaestiones disputatae concernaient des cas fictifs inventés par le maître (quaestiones de facto) ; plus tard, l’intérêt croissant pour la pratique du droit a conduit à la discussion de cas réels tirés des tribunaux (quaestiones ex facto emergentes). Cet intérêt pour l’aspect pratique résulte du travail effectué dans les écoles mineures de la vallée du Pô (Cortese, 1995), aux mains de juristes novateurs comme Iohannes Bassianus (fl. 1150-1200) et Pillius de Medicina. Le premier, très versé dans les arts libéraux, appréciait la méthode dialectique de l’oppositio contrariorum au point d’introduire de nombreuses innovations dans l’utilisation des quaestiones, les employant non seulement dans les activités à l’appui des cours ordinaires, mais aussi dans ses propres lecturae. Iohannes a également composé de nombreuses gloses sous forme de quaestiones et a compilé une petite collection de quaestiones redactae pour ses étudiants (Belloni, 1989). Pillius a fait de même, bien que Roffredus Beneventanus (c. 1170-c. 1244), dans ses propres Quaestiones de facto emergentes (v. 1220), l’accuse (apparemment injustement) de n’utiliser que des cas fictifs. La quaestio disputata sera ensuite définitivement intégrée dans les lecturae des maîtres du droit à partir du XIII^e siècle (Bellomo, 2000).

Présentation des quaestiones dans les manuscrits

Comme pour les distinctiones, il convient de s’arrêter brièvement sur la présentation de la structure des quaestiones dans les manuscrits médiévaux afin de mieux comprendre leur fonctionnement et de faciliter leur identification.

Souvent, le texte de la quaestio est présenté selon une organisation simple en deux colonnes : le début est souvent mis en évidence par la présence d’initiales rubriquées (en rouge) ou de marques de paragraphe (§), suivi de la liste des allégations juridiques (argumenta) pour et contre et, enfin, de la solutio (figure 3).

Dans d’autres cas, la liste des allégations juridiques (qui révèle que nous sommes en présence de quaestiones ou de brocarda) est rendue immédiatement visible par la structure en liste qu’elle prend sur la page (figure 4).

Les allégations peuvent aussi être mises en évidence en organisant la quaestio en trois colonnes, avec le casus au centre et les arguments à gauche (pro) et à droite (contra) (figure 5).

Enfin, il convient de noter que souvent, dans les quaestiones disputatae, en particulier en droit canonique, la technique logique de la distinctio est adoptée non seulement dans la solutio contrariorum, mais aussi dans l’analyse et la décomposition du casus sur lequel elles se fondent. Il est en effet tout à fait possible qu’un seul casus donne lieu à plus d’une quaestio. Par exemple, dans les Quaestiones Barcinonenses breves, l’exposé du cas est généralement suivi de l’expression « in hoc themate due formantur quaestiones » (Fransen, 1985b).

Argumenta

Le dernier instrument et genre littéraire dialectique à considérer est l’argumentum. Dans la tradition rhétorique médiévale, un argumentum est « un raisonnement qui donne foi à quelque chose de douteux » ¹² (Cicéron, Topiques, 8, 426.35-37), ou « un raisonnement pour prouver ce qui est douteux au moyen de ce qui est certain » ¹³  (Quintilien, Institution oratoire, V, x, 8). Il s’agit donc d’un outil permettant de rechercher la solution d’un cas incertain et représentant la base sur laquelle la validité d’un certain concept peut être prouvée. En termes juridiques, l’argumentum permet de résoudre un problème dans un litige : il s’agit d’une preuve fondamentale selon les principes de la rhétorique (Weimar, 1967). Dans la méthodologie de la scolastique médiévale, l’argumentum peut être développé et identifié grâce à une technique heuristique spécifique, héritée de la tradition rhétorique, appelée Topica ou technique des loci : « Un objet bien dissimulé, lorsque le lieu où il est caché est indiqué et repéré, est facile à découvrir », disait Cicéron, « de même, lors que nous voulons dépister des arguments, nous devons savoir les lieux où on les trouve » ¹⁴  (Cicéron, Topiques, 7, 426.30-34). Pour indiquer le bon endroit où chercher les argumenta, la technique des topiques les regroupait selon des lieux communs ou des propositions générales, appelés loci ou sedes argumentorum : « Le lieu est le siège de l’argument ou l’endroit d’où l’on tire l’argument pour la question proposée » ¹⁵  (Papias, 1496). L’utilité d’une telle technique pour la pratique juridique est évidente et les recueils de loci juridiques ont d’ailleurs connu une longue fortune (Bellomo, 1974 ; Caprioli, 2006). Bien entendu, tous les lieux communs fondés sur le raisonnement (locus loicalis) n’avaient pas de pertinence juridique : pour être utilisé dans les litiges juridiques, l’argumentum contenu dans le locus devait trouver son origine dans des sources normatives grâce à l’auctoritas desquelles il se légitimait (Errera, 2008). À cette fin, les glossateurs préparaient différents types de genres et de gloses, dont deux seront examinés ici : les argumenta notabilia et les argumenta brocardica.

Argumenta notabilia

Un premier type d’argumenta que l’on trouve déjà dans les plus anciens appareils de gloses de textes normatifs sont les notabilia. Un argumentum notabile est, comme son nom l’indique, un argument digne d’être noté, et les notabilia tirent en effet leur origine des notae, c’est-à-dire des gloses marginales utilisées pour attirer l’attention du lecteur sur un point particulier du texte normatif (Kuttner, 1937). Certaines de ces notes servaient à résumer de manière synthétique les concepts contenus dans le texte et ont ensuite été utilisées comme outils d’argumentation juridique : d’où leur nom de argumenta notabilia (Weimar, 1967). Dans ces premiers cas, le notabile pouvait être identifié à l’argumentum qu’il contenait (Kuttner, 1937), mais il a rapidement commencé à incorporer une véritable maxime juridique accompagnée d’une allégation (Stickler, 1953 ; Speciale, 1987). Ces notabilia ont ensuite été élargis, ajoutant d’autres allégations d’argumenta parallèles, devenant ainsi des dépôts de sources normatives ou loci.

Au cours de la seconde moitié du XII^e siècle, des notabilia de ce type ont donc commencé à circuler dans des recueils, en tant que genre littéraire à part entière. Bientôt, d’ailleurs, les recueils sont organisés selon une classification systématique de leur contenu : les colletions canoniques suivent l’ordre interne du Decretum de Gratien et des recueils de décrétales, jusqu’à représenter une sorte d’épitomisation de ces œuvres sous forme de maximes, tandis que les recueils civilistes sont organisés sous des rubriques thématiques comme les recueils anglo-normands « Arg. quod religiosi » et « Arg. contra religiosos » (Brasington, 2022 ; De Concilio, 2024). Tous deux reflètent l’ordre suivi par les maîtres dans leurs cours. Ce processus de systématisation des notabilia suggère également un changement de leur fonction : de recueils d’argumenta pour la pratique à des appareils exégétiques pour l’enseignement du droit (De Concilio, 2022).

Prenons l’exemple de cette courte collection de notabilia sur le Code de Justinien (Figure 6). La première ligne indique le titre du Code dans lequel se trouve la règle à laquelle le notabile se réfère (« De hiis q(u)i uenia(m) etatis impet(ra)u(eru)nt » : C. 2.44). Sur la deuxième ligne, la marge gauche contient l’incipit de la lex spécifique dont est extraite la note (« § eos q(u)i » : C. 2.44. 1), tandis que la colonne principale contient la maxime juridique qui paraphrase le texte de Justinien : « Maiores p(ost) impet(ra)tam ueniam n(on) deb(e)nt restitui, ne q(u)i cu(m) hiis co(n)trah(e)ru(n)t a(u)ct(oritat)i p(r)incipali ci(r)cumsc(r)ipti uideantur ». Le titre de la note suivante passe ensuite à un autre titre du Code (« De t(em)p(or)ib(us) in in(tegru)m rest(itutionis) » : C. 2.52).

L’image qui suit nous donne une idée de la manière dont les notabilia canoniques étaient organisés (Figure 7). Ici, les argumenta se déroulent dans un ordre progressif suivant celui du Liber extra. Le chiffre romain en haut au centre (ici « -I- ») nous indique dans quel livre de la compilation nous nous trouvons, tandis que chaque notabile est anticipé par l’incipit de la décrétale à laquelle il se réfère, souligné et introduit par une majuscule en style lombard, alternativement en bleu ou en rouge : (« Dampnamus quid(em) » : X. 1.1.2 ; « Canonum » : X. 1.2.1, etc.). Vient ensuite le notabile qui peut être composé d’un ou plusieurs argumenta, introduits par une marque de paragraphe rouge ou une lettre soulignée par un trait rouge : par exemple « Nota q(uo)d licet autor rep(ro)betur, t(ame)n eius acta non rep(ro)bantur ». Le passage d’un titre à un autre à l’intérieur du Liber extra est marqué dans la marge : par exemple, « d(e) c(on)stit(utionibus) » (X. 1.2) à gauche du deuxième notabile.

Argumenta brocardica

Très vite, les notabilia qui intègrent désormais des maximes juridiques et des listes d’allégations sont accompagnées par les glossateurs d’argumenta opposés selon la technique de l’oppositio contrariorum. Cette nouvelle forme d’argumentation a conduit à l’émergence de ce que les spécialistes ont communément appelé argumenta brocardica ou brocarda (Weimar, 1967). Il convient toutefois de noter que les juristes de la seconde moitié du XII^e siècle ont utilisé le terme brocardica pour désigner à des époques différentes divers instruments dont les caractéristiques ne se recoupent que partiellement, comme le montrent les études récentes sur le sujet (De Concilio, 2022). Sous leurs différentes formes, les brocards commencèrent également à circuler, d’abord dans des gloses marginales, mais furent bientôt rassemblés dans des collections indépendantes, non seulement dans les écoles de droit canonique et civil, mais aussi dans les écoles de droit lombard, comme en témoignent les Brocarda Lombardae (D’Amelio, 1969-1970) et celles du juriste mantouan Vaccella (fl. 1181-1205-6) (Besta, 1902). Le genre semble être né dans les cercles ecclésiastiques d’Europe du Nord : le plus ancien recueil que nous connaissons, le Brocardica « Dolum per subsequentia purgari », a été composé dans les années 1160 dans l’école d’une cathédrale anglaise (Schwaibold, 1985a). En outre, nombre de ces collections plus anciennes ne se distinguent absolument pas des premières collections de notabilia, ne présentant pas d’oppositio contrariorum et étant donc de simples ensembles de loci argumentorum. On peut l’observer en étudiant la structure de la collection de brocards suivante (figure 8). La phrase rubriquée est suivie d’une liste verticale d’allegationes, puis directement d’un nouveau brocard. Notez également que le nombre d’allégations peut également être très faible à l’instar des notabilia.

Dès les années 1170, certains recueils de brocardica se caractérisent par l’utilisation systématique de l’opposition dialectique. Celle-ci ne vise cependant pas la résolution d’antinomies, mais leur utilisation dans le cadre d’une dispute judiciaire, et ne comprend donc pas de solutiones. Ce type de brocard était associé à la fonction d’argumenta generalia, c’est-à-dire d’arguments juridiques autosuffisants de portée générale et indéfinie (Weimar, 1967), par opposition à l’argumenta specialia, applicable à un seul type de cas (Weimar, 1973). Seule la comparaison d’un argumentum avec d’autres argumenta pouvait démontrer sa validité (Weimar, 1973). Les plus anciens recueils de ce type que nous connaissons sont les première et deuxième parties du Perpendiculum de l’école parisienne (De Concilio, 2024). On y voit par exemple comment, après la première maxime (rubriquée) et une première liste d’allégations à l’appui, suit le principe opposé généralement introduit seulement par le mot « Contrarium » puis sa liste d’auctoritates (figure 9). Ce modèle a été rapidement adopté en Italie du Nord à partir de la première recension du Libellus Disputatorius (vers 1181-1185) de Pillius de Medicina et des brocards d’Otto Papiensis (fl. c. 1150), également produits dans les années 1180.

Enfin, à cette période précisément, des juristes comme Pillius commencent à appliquer le schéma de la quaestio aux brocards en les accompagnant non seulement d’oppositiones mais aussi de solutiones contrariorum afin de répondre aux objectifs de systématisation et d’harmonisation du droit. En résolvant les antinomies, ces nouveaux brocards se prêtent à être utilisés non seulement comme argumenta generalia mais aussi comme de véritables règles de droit (regulae iuris) universellement applicables et valides (Weimar, 1967). Ils connaissent ainsi un grand succès et commencent à incarner le sens définitif du genre (De Concilio, 2022). Dans leur structure définitive, les brocards étaient donc composés de trois parties différentes : 1) deux rubriques opposées qui énoncent des principes juridiques sous forme de maximes ; 2) une liste d’allégations d’arguments pour chacune de ces maximes, selon un schéma pro-contra ; 3) une solutio par laquelle, à l’instar de la quaestio, le juriste penche pour l’une des deux options, généralement selon le modèle logique règle/exception typique de la distinctio. Les plus anciens recueils de ce type sont les Generalia du canoniste Ricardus Anglicus (1161-1242), rédigés à Bologne entre 1191 et 1998, et la deuxième recension du Libellus disputatorius de Pillius composée en 1195. Les Brocardica (avant 1211) du civiliste Azo-Azon (c. 1160-c. 1230) (De Concilio, 2019) et ceux du canoniste Bartholomaeus Brixiensis (fl. 1234-1258) ont eu un succès plus durable au point d’être également imprimés au cours du XVI^e siècle. Le premier avait retravaillé la collection d’Otto Papiensis (Schwaibold, 1985b), tandis que le second avait mis à jour les Brocarda (c. 1210-1215) de Damasus (fl. 1210-1217). En ce qui concerne leur structure, comme on peut le constater (figure 10), ce type de brocards suit le même modèle que la quaestio, puisque presque chaque brocard se termine par un long paragraphe discursif dans lequel le juriste expose sa solution.

Les Brocarda d’Azon étant l’une des rares œuvres de ce genre à avoir été diffusées sous forme imprimée, il est intéressant de noter la présentation du même texte dans l’édition du XVI^e siècle de Caspar Hervag (Figure 11). Contrairement à d’autres (par exemple une édition vénitienne de 1566), cette édition s’est efforcée de conserver la disposition en listes.

Enfin, on a déjà mentionné comment le genre des brocards présente de nombreux points en commun avec celui des distinctiones. Non seulement, comme nous l’avons vu, les recueils de distinctiones les plus importants ont adopté la méthode des brocards dans leur forme pro-contra. Toutefois, les recueils de brocardica utilisent aussi l’instrument logique de la divisio, en adoptant parfois une division non binaire, comme c’est normalement le cas avec l’oppositio contrariorum, mais qui peut être décomposée en trois parties ou plus. Cela peut être observé à la fois dans des œuvres plus anciennes, comme le Perpendiculum, ou plus élaborées, comme les Brocarda d’Azon (De Concilio, 2024). Cela s’observe aussi dans les Brocarda du canoniste Damasus, dans lesquels le premier brocard de la collection est divisé en deux argumenta contraires, chacun d’entre eux disposant de sa propre distinction (Figure 12) :

« Ar. ignorantiam excusare in his que iuris sunt » ;

« In his que sunt iuris naturalis » ;

« Ar. con(tra) : ig(n)ora(tia(m) n(on) excusare i(n) his q(ue) s(unt) iuris po(s)it(iv)i » ;

« In hiis que facti sunt ».

Enfin, les recueils de brocards, comme ceux de distinctiones, recourent aussi fréquemment à la représentation tabulaire par le biais de diagrammes. On l’observe par exemple dans les figures 13 et 14, où la rubrique est placée à gauche des allégations et est reliée à elles par des connecteurs graphiques qui prennent la forme de lignes.

Conclusion. Différences et similitudes des genres argumentatifs

Dans ce chapitre, nous avons tenté d’examiner les différents genres rhétorico-argumentatifs des écoles juridiques médiévales. Nous avons vu qu’ils présentent de nombreux points de contact et de contamination. On peut alors se demander comment distinguer une quaestio, un brocardus, un notabile ou une distinctio dans les cas où les frontières entre les uns et les autres semblent floues. Cela peut s’avérer particulièrement problématique dans le cas des brocards, tant leur structure et leur fonction ont évolué au fil du temps.

Ainsi, par exemple, les premiers brocardica se distinguent à peine des notabilia, les deux étant des maximes soutenues par de courtes listes d’argumenta. Dans de tels cas, on peut généralement classer comme notabilia les maximes soutenues par seulement une ou deux allégations et se référant plus étroitement à un point spécifique du texte normatif. Le reste sera classé comme des brocardica.

Avec l’ajout de l’oppositio et de la solutio, le brocard se rapproche le plus de la quaestio, dont il se distingue toutefois par certains éléments. Les brocards dans leur phase finale et les quaestiones legitimae remplissent la même fonction (systématisation de normes abstraites), et tous deux sont en effet le résultat de l’application de la solutio contrariorum à un dispositif conçu pour la dispute. Les quaestiones legitimae, en revanche, ont une structure plus élaborée, parfois même de nature dialogique. Les différences entre les brocards et les quaestiones disputatae sont toutefois plus importantes. Tous deux tirent leur origine d’une incertitude et rassemblent des arguments pour et contre pour la résoudre ; cependant, ils diffèrent par le critère qui détermine cette incertitude : dans les brocardica, la validité d’un concept juridique abstrait, c’est-à-dire général ; dans les quaestiones, il s’agit d’un cas pratique (casus) dont la qualification est douteuse. Enfin, les deux genres (dans leur forme finale) visent à la résolution de l’oppositio par une solutio ; cependant, dans la quaestio disputata, la solution affirme la prévalence d’un argument spécifique dans un cas précis, tandis que dans le brocard, le but est la mise en ordre systématique des passages conflictuels, en rejetant l’antinomie comme apparente (Otte, 1971) et en séparant les champs d’application des normes antinomiques selon un schéma de règle/exception (distinctio). En somme, on peut dire que les deux genres ont des portées différentes : générale et abstraite pour l’un, spécifique et casuistique pour l’autre.

Enfin, les brocardica sont souvent hybridés avec des distinctiones et il est parfois difficile de les distinguer. Normalement, la distinctio procède par arborescence, tandis que le brocard se contente de diviser horizontalement un principe.

POUR FAIRE LE POINT

1. Pourquoi certains genres littéraires peuvent-ils être définis comme « dialectiques » ?
2. Quelles sont les principales caractéristiques de la distinctio ?
3. Quels sont les différents types de quaestiones et en quoi diffèrent-ils ?
4. Qu’est-ce que la technique des loci et pourquoi est-elle fondamentale dans l’argumentation juridique médiévale ?
5. Qu’est-ce qu’un argumentum ?
6. Comment la structure des brocards évolue-t-elle au fil du temps ?